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罪刑法定主義について語ろう!!

1 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 02:51:36 ID:2o5A16BF
日本の現行刑法は罪刑法定主義を規定していない。
果たして、法治国家といえるのであろうか。

2 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 04:32:30 ID:fJ67/6+0
>日本の現行刑法は罪刑法定主義を規定していない。

牧野先生、乙です

3 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 11:31:43 ID:1Z5Fjt24
>>1に質問
刑法で罪刑法定主義を定めている国ってあるの?
刑法の上位規範ないしより一般的な法で罪刑法定主義を定めるのが普通だと思うが。

4 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 11:39:02 ID:cBbIe7FM
刑法で定めても別の法律で例外を幾らでもつくれるから
上位法で定めるべきものだ。

5 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 11:54:09 ID:f+AMLb4T
>>4
現在の法体系のなかで、刑法の上位規範はないのだろうか。


6 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 12:10:05 ID:cBbIe7FM
>>5
憲法

7 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 13:36:30 ID:f+AMLb4T
>>6
筋が良い。
刑法は憲法のある部分を具体化した所産なのですよ。
ところで、ある部分とはどの部分なのだろうか。

8 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 14:04:23 ID:86psr+T8
戦後いち早く罪刑法定主義を否定した人が
最高裁の長官を務めたことがある。
しかも人権派コートととして名高い。

9 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 14:06:00 ID:qZrIvF7V
憲法のどの条項?
13条?

10 :法の下の名無し:2006/01/22(日) 15:46:43 ID:CsTeC61g
31条も
けどLからも作れるだろう

11 :誘導:2006/01/22(日) 18:24:09 ID:vY37GWCe
刑法スレッドはあります。

刑法の論点
http://academy4.2ch.net/test/read.cgi/jurisp/1104324975/

12 :法の下の名無し:2006/01/23(月) 00:55:34 ID:YsnHgFjK
まあ罪刑法定主義なら単独スレでもおけでしょ
これだけで一年講義をしちゃう人もいるんだからw

13 :法の下の名無し:2006/01/23(月) 02:31:15 ID:OZQZPAg/
アメリカにはないの?アメリカは不意打ちおk?

14 :法の下の名無し:2006/01/23(月) 04:16:42 ID:+apsdhzk
ばりばりおk

15 :法の下の名無し:2006/01/23(月) 17:45:46 ID:gIFy3lYI
>>10
統治に関する条文の中にもありそうだが。

16 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 00:30:35 ID:9V6ccoDD
31条は、手続き規定じゃないのか??

何人も、法律の定める手続によらなければ
その生命若しくは自由を奪はれ
又はその他の刑罰を科せられない。

手続きさえ規定しとけば、実定法たる刑法は
自由に捏造できるんじゃないの?共謀共同正犯とか。

>>15 73条??

17 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 00:32:18 ID:ZZt89nD4
13条は一般的に違うんじゃない

31条と39条に73条6号

18 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 00:35:17 ID:9V6ccoDD
>>17

39条は罪刑法定主義の派生原理と違うの?

19 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 00:43:35 ID:XrLIh8HH
法=条文実定法、というのが前提になっちゃってるとこで、このスレは終わってます。

20 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 00:51:07 ID:9V6ccoDD
19は意味不明


21 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 00:59:41 ID:ZZt89nD4
>>16
>>18
罪刑法定主義の2つの重要な内容は法律主義に事後法の禁止
じゃなかった。

法律主義
三権分立に基ずき市民を代表する議会が、犯罪の構成を
決定する考え 

事後法の禁止
犯罪に予測可能性を与え,行動の自由を保障する考え

ついでに最近では、実体的適正により全く無害な行為を罰する
ことは憲法31条に反しているとの判例もある。
<徳島市公安条例事件参照>

22 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 01:03:52 ID:XrLIh8HH
>19は意味不明

本当にバカなのかバカのふりしてるだけなのか、わけわからない人たちが、
正真正銘本物のバカを立法府へ大量に送り込んでいるというのがこの国の姿だな。

23 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 01:07:23 ID:9V6ccoDD
ちょっとまて。
犯罪に予測可能性を与え,行動の自由を保障する考え

とは、自由主義的要請のことじゃないのか?

自由主義的要請から
事後法の禁止、類推の禁止、遡及処罰の禁止が
導き出されるのではないか??

なんで事後法の禁止=犯罪に予測可能性を与え,行動の自由を保障する考え
なのかねぇ。。。

24 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 01:18:52 ID:ZZt89nD4
>>23 え?
民主主義的要請と自由主義的要請から罪刑法定主義が導きだされるんじゃなかった。


25 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 01:30:26 ID:9V6ccoDD
>>24
近代的罪刑法定主義に要請されるのが、民主主義的要請、自由主義的要請じゃないの?

罪刑法定主義の沿革をたどると出発地点はマグナ・カルタ。
罪刑法定主義の出発は地点は「犯罪なければ刑罰なし」
そこに民主主義的要請は見出せない。

26 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 01:37:10 ID:ZZt89nD4
>>25
確かに起源はマグナ・カルタ(1215)だけど
確立されてたのは合衆国憲法じゃない?

27 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 01:41:14 ID:9V6ccoDD
>>25確立、とはどういう意味?

しかも合衆国憲法をいうなら、その前のフランス人権宣言じゃない??

第8条
法律は、厳格かつ明白に必要な刑罰でなければ定めてはならない。
何人も、犯行に先立って設定され、公布され、かつ、
適法に適用された法律によらなければ処罰されない。

28 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 02:26:02 ID:ZZt89nD4
>>27
マグナ・カルタはまだ一原則で罪刑法定主義として認識されていなかった。

>合衆国憲法をいうなら、その前のフランス人権宣言じゃない??
間違えた…
1774年 フィラデルフィア宣言
1776年 バージニア権利章典
1789年 フランス人権宣言
人権宣言の罪刑法定主義はアメリカの影響で規定されたのは周知の事実だけど。

29 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 02:57:04 ID:9V6ccoDD
28>>

フィラデルフィア宣言にはバージニア権利章典、
アメリカ独立宣言には
罪刑法定主義の規定があるのか??

>マグナ・カルタはまだ一原則で罪刑法定主義として認識されていなかった。

一原則とは、自由主義的要請のことか?
そもそもそも、「法律なければ犯罪なし」という罪刑法定主義に
民主主義的要請は先験的に必要か?
むしろ、自由主義的要請を標榜する、罪刑法定主義に
民主主義的要請という修正を加えたんではないか?

ちなみに通説は罪刑法定主義の思想的沿革を
「国家の刑罰権の抑制」という点で、マグナカルタにもとめている。

30 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 03:07:19 ID:QrUGc/Ty
俺は、大学時代(中大)斎藤誠二先生に罪刑法定主義の源は、マグナ・カルタ
ではない、そもそもマグナ・カルタには、そんなことかいてないと教わったが
いったいマグナ・カルタの何条にそんなことかいてあるのか?

31 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 03:11:35 ID:9V6ccoDD
39条

32 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 03:58:18 ID:ZZt89nD4
>>30
説として支持されているだけで、大憲章の39条の流れか
実際は定かではない。
自分の記憶が正しければ、逮捕だか罰金だかが法に基かなければ
成らないで、罪刑についてじゃなかったはず。

>>29
>自由主義的要請を標榜する、罪刑法定主義に
>民主主義的要請という修正を加えたんではないか?

意味わかんないです。
大憲章は法治主義を理念に添えていた点から考えても法律主義の
ルーツ。すなわち民主主義的要請と自由主義的要請の位置が
逆じゃないですか。

それに翌々考えると議題の現行刑法の罪刑法定主義の考えでは、
>>24で良いんでしょ?

33 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 04:27:27 ID:9V6ccoDD
長文ですが…

>>32
まず、マグナ・カルタは「国王に対する刑罰権の規制」
という点で罪刑法定主義を表現したものだとされる。

マグナ・カルタ39条
国王は同族裁判かつ(およびという説も)国法に基づかなければ
逮捕監禁、財産を没収されない。

この表現は罪刑法定主義じゃないの?

しかし、ここに、自由主義的要請は見出せても
民主主義的要請は見出せない。

あと、俺はアメリカの様々な宣言には詳しくなく
フランス人権宣言で語らせてもらうが
フランス人権宣言8条には
法律は、厳格かつ明白に必要な刑罰でなければ定めてはならない。
と罪刑法定主義の自由主義的側面は存在する。

しかし民主主義的側面はどこにもない。

ただ、6条に
法律は、一般意思の表明である。
すべての市民は、みずから、またはその代表者によって、
その形成に参与する権利をもつ。

と、民主主義的側面を規定している。
これは国民主権を規定したもので8条の罪刑法定主義と関係ない。

>意味わかんないです
というところですが、以上のように自由主義的側面として
罪刑法定主義は発展して、
そのあと近代刑法として民主主義的側面が付け加えられた。

で、このことから、民主主義的要請から、
罪刑法定主義が導きだされたのは違うんじゃないかと。
罪刑法定主義の法実証主義的側面を打ち消すために
民主主義的要請をくわえたんじゃないか。

ただ、自由主義的要請については
自由主義的要請から罪刑法定主義が導き出されたという
可能性もありますが(フォイエルバッハの罪刑法定主義など)

34 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 05:14:30 ID:ZZt89nD4
>>33 文面が抜け落ちていますよ。
それだと確かに自由権的内容ですが、罪刑法定主義で無いのでは。

フランス人権宣言8条
法律は、厳格かつ明白に必要な刑罰でなければ定めてはならない。
何人も、犯行に先立って設定され、公布され、かつ、適法に適用された法律
によらなければ処罰されない。

民主主義自由主義的側面が混在した形をしている。


自分もゴチャゴチャしてますが、誤解が生じているようです。
フォイエルバッハの罪刑法定主義は今日では、法律主義(民主主義の原理)
として認識されているのではないですか?

35 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 05:26:55 ID:ZZt89nD4
>>34 付けた足しと訂正です。
フォイエルバッハの罪刑法定主義の
「刑の予告明確性」が今日の自由主義的要請
「法律主義」が今日の民主義的要請です。

あと、調べなおして分かったのですが、施行はフランスか先みたい
ですけどアメリカの修正5条の方が先に作成されていたみたいです。

36 :33:2006/01/25(水) 09:33:44 ID:R8pFj5Oa
>>35
ちょっとまって。
法律主義とは慣習法の排除。法源に法律以外のものを認めない、ということ。
罪刑法定主義の派生原理。コンメンタールにそうかいてある。
なんで、「国民の代表たる議会で制定した法以外を法とは認めない」という
民主主義的要請になるの?

たとえば、国民を代表する議会を経ないで「王」が成文法を作った。それは、慣習法?ちがうでしょ。法律でしょ。だから法律として認める。法律主義(慣習法の排除)とは地方に延々と伝わる慣習法を法源としては認めない。って意味。民主主義と関係ない。
法律主義(慣習法の排除)と民主主義的要請は別個の概念です。



37 :33:2006/01/25(水) 09:34:23 ID:R8pFj5Oa
てか、フォイエルバッハがなぜ罪刑法定主義唱えたか知ってる?
心理的強制説からの帰結です。
いつ、フォイエルバッハが罪刑法定主義に民主主義的要請が必要だ!!なんていったの?(ベッカリーアならそうかもしれんが)。今日もそういってる人いる???
たしかに慣習法の排除はいってるね。
でも、法源を成文法に限りなさい、ってことだけですよ。
成文法に限るってことがどうして、民主主義的要請なのか。

明治時代初期の讒謗律など、議会を経ていない。しかし、成文法。
慣習法ではない。よって法律主義の帰結してその効力を認める。

あとフランス人権宣言8条。どうして混在しているの?
あきらかに自由主義的側面だけですよ。

38 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 10:55:24 ID:ZJj+vo4p
アメリカにも罪刑法定主義あるって。

39 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 10:57:00 ID:WEHOpZhC
アメリカにもイギリスにもあるんだが判例法上の刑罰も認められる。
これはいいのかね。東京裁判やニュルンベルグでも論争になったが。

40 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 11:25:11 ID:ZJj+vo4p
いいんだよ。

41 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 17:52:59 ID:ZZt89nD4
>>37 すいません長文になります。
まず>>35をちゃんと読んでください「今日の」と書いています。
話に時差を感じます。もしくは、フォイエルバハにこだわり過ぎていませんか。

心理強制説をご存知ならフォイエルバハの予告機能もまた、自由主義的要請で
ないことは知っていますよね。
そもそも、フォイエルバハの理論では心理強制説>罪刑法定主義>予告機能、
明確化、法律主義の原則が生まれましたが… 
現在の罪刑法定主義には、心理強制説自体の姿が有りませんが。

ベッカリーアや仏の人権宣言などの方が先だが、フォイエルバハの
罪刑法定主義が理論的根拠とされるのは、教科書の標語的表現・刑法の大原則
「法律なければ犯罪なし、法律なければ刑罰なし」であり、今日(現代)
ではこれが民主主義ないし自由主義の要請より先行して唱えられると考える人は
あまりいないと思いますが。すなわち、前記のフォイエルバハの理論体系は
受け入れられていないということです。

そもそも刑法は憲法の下に制定されるのに、刑法原則が憲法の自由民主主義の
原則・価値より上位に置かれるとは考えにくいのですが。


あと、その後の権利請願と権利章典に繋がる意義は別として、大憲章は国王と
貴族の間の封建法の確認に過ぎませんよ。
確かに王権が法に縛られた意義は大きいですが、自由主義とは全く異なものです。

>フランス人権宣言8条。どうして混在しているの?
8条の「適法に適用された法律」のデュープロセス条項は、人権宣言以前に
アメリカで民主主義を標榜した議論から創られはずですけど。
誤解の無いように、アメリカからフランスに渡った考えです。

最後に今気付いたにですが、憲法に罪刑法定主義の明文による規定が無い
以上は、条文を実質的内容か、派生的原理かの見地の違いにより意見が
異なっている思うのですが?
たぶん前者は英米法的で、後者は大陸法的だと思いますが。

42 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 20:05:37 ID:rYs2mCdF
そろそろ >>1 の問いに答えてあげてください。

43 :法の下の名無し:2006/01/25(水) 20:35:35 ID:DtRC9IKM
それについては普通に>>3で終わったんじゃねえの?

44 :法の下の名無し:2006/01/27(金) 02:09:52 ID:lBoq3OcW
>>43 それを言ってはいけませんよ。

>>33 >>34  の両氏に結論をお聞きしたいのであります。

45 :法の下の名無し:2006/02/07(火) 04:16:42 ID:winY+RBW
適正手続(手続的デュープロ)→自然法→実体適正(実体的デュープロ) ⇒日本(通説)
社会契約思想→形式的法治主義・罪刑法定主義→明治憲法→法の支配 ⇒実体的デュープロと合流

てな理解でよいのですか?

46 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 05:01:51 ID:isiMCgIQ
こ こ ま で の ま と め

罪刑法定主義は日本国憲法(31条39条等)に規定。

A その条文の由来はアメリカから(英米法的な地平から)来たもの説
B フランス人権宣言(大陸法的な地平)からきたもの説

てことで、ここからの論点として
罪刑法定主義は実体的デュープロセスの下位概念か?

47 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 05:14:38 ID:Vdi9FKtM
>>46
大陸法的な考えだと、違うんじゃないの?

ていうか、実体的デュープロセスなんてのが大原則として大きな顔をしているのは、
アメリカくらいなんじゃ?

48 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 05:20:03 ID:isiMCgIQ
>>47
とすると、憲法31条39条に規定された刑法定主義はどう理解すればよいのやら。

デュープロセス抜きに31条の罪刑法定主義を考えられるか。

49 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 06:36:27 ID:Vdi9FKtM
>>48
31条の「手続」を、講学上の手続と実体という区別とは無関係に、より広い意味
での「方法」という程度にとらえる。
そう考えれば、デュープロセスという観念を媒介とせずに、直接31条から罪刑法
定主義を導き出すことができる。

50 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 06:49:24 ID:isiMCgIQ
>>49

解釈から類推解釈禁止を産み出す訳かw

51 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 07:00:10 ID:Vdi9FKtM
>>50
歴史的な沿革というのもある。
近代立憲主義が誕生した要因のうちでも、国王による専断的な刑罰権の行使に
対する反発というものは、大きな割合を占める。
その意味で、罪刑法定主義というのは、それ自体立憲主義の基本原則と言える
ものである。
罪刑法定主義をデュープロセスの「下位概念」とする考えは、そのような歴史的
な経緯を無視するものであって、妥当性を欠く。

52 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 07:31:48 ID:isiMCgIQ
事実を無視した事実認定。

そして「妥当性を欠く」という価値判断。

51の発言は、27-41という歴史的な経緯を無視しているので妥当性を欠く。

53 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 08:43:16 ID:Vdi9FKtM
>>52
大陸法的な考え方でいくんならさ、その大本がマグナでも人権宣言でもいいけど、
また、自由主義的要請でも民主主義的でもいいけど、罪刑法定主義ってのは、
手続保障ってのがまずあってそこから導き出されるか否かって話じゃなくて、それ
自体として保障されるべきだって流れなんじゃないの?
つまり、罪刑法定主義ってのは、それだけ重要なものなんっだっていう認識。

だからね、理論的にデュープロセスから罪刑法定主義を導き出すことができたと
しても、憲法にデュープロセス条項があるだけじゃ足りないの。
なぜか。罪刑法定主義は極めて重要なものだから、その保障は、憲法によって明
確に宣言される必要があるから。

べつにさ、最終的に罪刑法定主義が保障されればいいってんなら、「39条なんか
かがあるから黙示的に保障している説」でも良いわけでしょ。にもかかわらず、>>49
みたいな苦しい説明までして31条により直接保障されているって言い張るのは、
罪刑法定主義が憲法上明定されている必要があるからなんじゃないの?

54 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 10:12:54 ID:QLHARzN0
アメリカの実体的デュープロセスってのは日本で言ったら新しい人権だろ?

55 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 11:26:25 ID:y5+rdcT/
おもいら、そんなこと議論してるの?
罪刑法定主義は大陸法系の発想で、法律による国家権力拘束という社会契約が元になってるんだよ。だから、英米の実体的デューとは無関係。
ところが、法律を信用して罪刑が法定されていれば適正だったと思われたものが、立法府の横暴であまり意味のないことだと気づいた。それが形式的法治主義から実質的法治主義への転換であった。
つまり、この時点でようやく、罪刑法定主義は法定のみならず、憲法拘束を受ける適正なものでなければならないとの認識に立つわけだが、それは20世紀大陸法系の話であって、日本とは別。
一方、日本はどうかというと、明治憲法は罪刑法定主義を規定しているわけだが、これは上記形式的法治主義下のプロイセン憲法を参考にしただけであって、現行31条と異質ということになる。
現行31条はかかる形式的法治主義下の罪刑法定主義に、アメリカ憲法の適正手続条項が合流したものとなる。だから、31条文言から合流を否定して、松井氏のいうように、手続的デューのみと捉えるのが論理一貫してるわけだ。
でも、通説が実体的デューと捉えるのは、罪刑法定主義とその内容適正も憲法条文上一般規定である31条に認めたほうが簡便だからであって、そのために明治憲法からの合流やアメリカ判例法の実体的デュー解釈を輸入する。
54さんが言うように、そもそもアメリカ判例だってアメリカ憲法に沿って日本の13条的に導き出した理論だから、そういう背景をすっ飛ばして実態的デューを31条に読み込むべきではないし、その必要もない。


56 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 16:53:23 ID:CW+GG243
41です。久々に上がっていたので
>>54 補足として
実体的適法手続。修正第14条1節の最高裁判例。
日本では、幸福追求権とされ13条の「生命、自由及び幸福の追求」
から導き出されているとされてます。

>>55
前半の部分は、いわゆる「実質的法治主義の確立」ですね。
他の人のために強調さてせもらいますが、これは20Cの大陸法系の話で、
罪刑法定主義の日本への最初の導入は、1880年ですから。

後半の実体的デューについても当然そうでしょう。
そもそも権利についてガチガチな憲法だったら、60年持たせるには到底
無理がありますでしょう。それに問題が刑罰だけじゃないですから。

しかし、中間部の記述には異論があります。
第23条
「日本臣民ハ法律ニ依ルニ非スシテ逮捕監禁審問処罰ヲ受クルコトナシ」
この部分は、仏人の法律顧問ボアソナードが起草したもので、
仏刑法典から日本に来たのですけど……


米権利章典で議論された内容を仏人権宣言で罪刑法定主義と銘打ったのであって、
それまでと言うより、その時は未だ定義(概念)が確立されていなかった。
ちなみにアメリカの権利章典は、1789年発効、1791年に成立ですが、
フィラデルフィア憲法制定会議以前から議論されていました。

仏人権宣言>仏刑法典>日本の旧刑法・世界>明治憲法
内容は、
大憲章?>……>米権利章典>仏人権宣言
概念は、
社会契約説>罪刑法定主義>仏人権宣言
と考えています.

57 :法の下の名無し:2006/02/08(水) 21:07:10 ID:MDRlGd1K
ちょw 何これwww

語呂合わせで覚えるドイツ刑法
ttp://d.hatena.ne.jp/CyberSniper/20060122

58 :法の下の名無し:2006/02/12(日) 01:46:23 ID:1J1lRDCa
56が発言すると議論がとまる件について

59 :法の下の名無し:2006/02/12(日) 08:00:34 ID:/hzdpnE+
正しいならいんじゃね?
結論が出るのはよいことです

60 :法の下の名無し:2006/02/15(水) 02:11:33 ID:EWlwU2GK
うむ。

61 :法の下の名無し:2006/02/15(水) 16:44:04 ID:UWcweB8u
um zu ...

62 :法の下の名無し:2006/02/15(水) 17:08:28 ID:IU9vwSOM
アメリカの実体的デュープロセス論は、罪刑法定主義との結びつきは
非常に薄いですよ。実体的〜の最初の大きな事件は,ドレッドスコッ
ト事件ですよ。其れもこの事件は、黒人の人権を護る為ではなく、奴
隷所有者の奴隷という財産を不当に奪ってはならないという意味でで
あります。次に実体的〜が問題になったのは、所謂ニューディール立
法に対して、ルーズベルトが作った諸立法が不当に財産権を侵害して
いるとして、違憲判決を乱発したことが問題になった(但し後に、キ
ャロリン・プロダクト事件で最高裁の考えが変わった=脚注4を見よ)
。戦後実体的〜が問題になったのは、皆さんがご存知のよう似、妊娠
中絶を州政府が規制できるかというロー対ワイドじけんであります。
罪刑法定主事・刑事事件において実体的〜が問題になった事件を私の
勉強不足かもしれないが有名な事件名を教えてください。


63 :法の下の名無し:2006/02/15(水) 19:40:18 ID:IU9vwSOM
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俺様用しおり
  ∧_∧   
 ( ・∀・)< 今日はここまで読んだ
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64 :法の下の名無し:2006/02/16(木) 19:22:37 ID:H9l6TMBA
議論に水を差すようで悪いが、
罪刑法定主義は明文で宣言される必要のあるものなのだろうか。

国王や国家が絶対であった時代であれば罪刑法定主義を宣言させない以上、
人民は法に定めた以外の刑罰を恐れる必要があったものと思われる。
しかし、今は国家の為しうる権能は絶対のものではなく、広く解しても、
国民の権利を侵害しないという大前提を留保された権能を有するに過ぎない。

とするならば、特に罪刑法定主義を宣言しなくとも、これと逆の事柄を宣言しない限り、
人権を前提にした実質的意味の憲法を有することを根拠として罪刑法定主義は認められよう。

65 :法の下の名無し:2006/02/16(木) 21:14:19 ID:RWik7bDg
>>64
そんなたいそうなこといわんでもドラエモンのポケットから出してくる説があるじゃないか

66 :64:2006/02/16(木) 21:38:50 ID:H9l6TMBA
ドラえもんのポケット説は名前は大好きだが、疑問だと思う。

ドラえもんが来たことでのび太はしずかちゃんと結婚できた、
ではなくて、
ドラえもんがいなくたって、やっぱりのび太はしずかちゃんと結婚できたのだ、
としないといけないのではないかと思うのである。

憲法は人民が権利を勝ち得てきた記念碑ではあるけれど、
そこに並べられた権利は青い鳥のように元々そこにあったのだと考えるべきだろうし、
罪刑法定主義は正に初めからそこにあるべきものであろうと思うのだ。

67 :64:2006/02/16(木) 21:41:04 ID:H9l6TMBA
つまりは憲法31条、39条、13条が無かろうが、前文がなかろうが、
やはり罪刑法定主義は認められる、と考えられるのではないだろうか。

68 :法の下の名無し:2006/02/16(木) 22:24:21 ID:9AjV8PCJ
>>64
>国民の権利を侵害しないという大前提を留保された権能を有するに過ぎない。
何故、このように言えるのか。
それは、先人達の不断の努力により、罪刑法定主義をはじめとした様々な権利を一歩ずつ
勝ち取ってきた結果、国家の権力を制限することに成功したからである。

もし、我々がそのことを忘れ、人類共通の財産であるこれら貴重な諸権利を、古びた工具の
ように扱うなら、再び我々は国家の振るう権力の猛威のもとにさらされることになるであろう。


大上段から演説すれば、こんなかんじ?

69 :法の下の名無し:2006/02/17(金) 20:01:37 ID:6+ZtR0Yq
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俺様用しおり
  ∧_∧   
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70 :法の下の名無し:2006/02/17(金) 20:19:29 ID:6+ZtR0Yq
大陸で発展した罪刑法定主義は、国王か勝手気ままに気に入らない奴を
罰してはいけないとする考えであり、王政が倒れたあとも予審判事賀し
い的な起訴をしないように、或は、予審判事から一見記録を引き継いだ
裁判官の横暴を防ぐ為に不可欠なものであるが(フランスの予審判事を
見よ)アメリカでは、何人も陪審の裁判を受ける権利があるので、その
ような横暴がない者とされていたので特に罪刑法定主義が意識されてい
ないのである(但し、陪審が感情的になり、差別的な法運用がされてい
たのは、周知の事実である)。但し、その様な場合も、人身保護法など
救済手続き≠ェあり、むしろプロセスが重視されているのである。し
かし、このことを実体的デュープロセスとは、アメリカでは、言わない。
もともとは、不当な契約条項(不当に財産権を侵害するような法律)に
対して、現在では、我が国の憲法13条のように憲法に列挙されていない
権利について、実体的デュープロセスにより個別具体的に妥当な解決を
している(但し、反対の考えの裁判官も多い・・・・このような考えを
非原意主義という、レーンキスト・スカリアなど)。

71 :法の下の名無し:2006/02/17(金) 20:23:51 ID:2pxl10bh
ところで、罪刑法定主義について疑問に思っていることがあるのだが、
誰か答えてくれないか。

具体的状況において一般人が○か×か判断できるということを前提として、
罪刑法定主義は国民に行動の自由を保障している原理だと考えられる。
ところが、刑法各論については学者同士の議論においても結論が出ないものが多々ある。
このような場合にある学説を信じて行動したところ罪に問われたとする。
これは罪刑法定主義に反しないのか?

72 :法の下の名無し:2006/02/17(金) 20:57:15 ID:6+ZtR0Yq
反しない。
法律は、多かれ少なかれ抽象的に書いてあります。又、全ての起こり
うるであろう事を条文にすれば膨大な数になる。
故に社会通念にしたがって解釈していくことになる。
上記の疑問は、法律の錯誤であるから、故意は阻却しないが、間違った
ことに付き無理もないとされれば、故意を阻却する場合も有る。但し、
違法性阻却事由の錯誤は,事実の錯誤として故意を阻却するとするのが
通説です。

73 :71:2006/02/17(金) 22:56:53 ID:2pxl10bh
抽象的な条文を解釈で補う必要があるのは確かにそうなのだが、
解釈に幅が生じる場合に、どの範囲で行動の自由が保障されるのか、
という点を考えてみたかったのである。

72の意見に従うとするならば、結局のところ、
結論の出ていない論点については最も広い範囲を処罰対象とする説に従わねば、
処罰される恐れがあるという点で行動の自由は大幅に制約される事になる。

それはそれでよいと考えることも出来るのだが、
このような疑義の生じる点については狭い範囲を処罰対象とする説に従っても、
故意や違法性の意識の問題ではなく、構成要件に該当しないと解する余地はないのか、
という点をたまに考えてしまうのである。

74 :法の下の名無し:2006/02/18(土) 10:13:50 ID:Hfi81bTJ
>>73
質問と回答のレベルにギャップがあるわな。聞いてる側は学問的思考を求めているのに、回答してる方が司試知識をさらけだして問答してるんだもん。
構成要件で処理するよりやっぱ責任の問題にするしかないんじゃね?通説的な犯罪論体系によるならやっぱ定型性は弛緩すべきではない(どっかの学者みたいに)。
ただ、君の最初の質問は罪刑法定主義の趣旨と解釈広狭による萎縮性が矛盾しているという疑問なのだけど、それについては、罪刑法定主義はそのような期待にまで応えるものではないと一応答えられると思う。
上の方でもでてきているけど、やっぱ行政恣意からの行為自由確保のための方法に過ぎないから、完全にその範囲を画定するのはまた別の問題だろう。
それは、法学が解釈学である以上、法律が言葉で書いてある以上、やむを得ない広狭範囲だと思われる。
だから、そのような問題には、責任論や判例法源性で個別事例に対処している。
結論として、問題はないように処理されているし、処理されなければ阿呆とののしられる。

75 :法の下の名無し:2006/02/19(日) 03:15:24 ID:twJyX+KM
学問的思考と司試知識の違いも曖昧なんだな

76 :法の下の名無し:2006/02/24(金) 02:44:28 ID:k+O8wCTr
つか、法学では、学問的な領域であっても、最終的に「使えない」ような理論は
お話にならないだろ。

まあ、そのようにはお考えになっておられない先生方も、多くおられるようですが。

77 :法の下の名無し:2006/02/25(土) 05:23:43 ID:uvfwGXkg
ふと思ったんだけどね。
31条って「法定手続」っていってるじゃん。77条って「訴訟手続」の規則制定権を定めるじゃん。
英米系は訴訟法について立法権限としてるの?弁護士は裁判所の管轄ってくらい司法権の自律性が強いって聞いてんだけど。31条は英米継受なんだよね?どこがおかしい?
31条と77条ってなんか矛盾してない?って思ったんだけど


78 :法の下の名無し:2006/02/25(土) 18:04:43 ID:I1pj80HG
確かに日本は訴訟法に関してはアメリカ流の司法権といいながら
制定法準拠主義の傾向がかなり強い感じがする。
特に行政訴訟では裁判を受ける権利を制約するほどに。
アメリカでは行政事件訴訟法に当たるような法律はなく、
個別の法律ごとに司法審査の手続きが定められていることが一般的で、
あと行政手続法にも多少の規定があるらしいが、
それで不十分なら判例法を根拠とする司法審査を行うようだ。

79 :法の下の名無し:2006/02/25(土) 23:00:49 ID:esyWjYIB

     ノノハヽヽ            _ ∩
 ミ   川 ` ー´川         ⊂/  ノ )  イナバウワー
    ⊂   ノ          /   /ノノ
   ┠し'(_)     ≡≡≡≡し'⌒∪
  ≡   ┷┷          ┷'  ┷'




80 :法の下の名無し:2006/06/03(土) 18:35:02 ID:icN7oTfN
今、日本には罪刑法定主義はないの? 
そーなると罪刑法定主義の観点から論ぜよってレポートがかけないんだけど。
あったと仮定して論じろと?

81 :法の下の名無し:2006/06/04(日) 14:46:48 ID:gzr/u9ss
だれも疑いを挟まないことについてわざわざ書くまでもないと
いうのはどうだろう。
すくなくとも明文を欠くからといってまさか明治憲法から後退し
たと言う人はいないだろう。

82 :法の下の名無し:2006/06/04(日) 14:49:36 ID:gzr/u9ss
いるかもしれないな。訂正しときます

83 :法の下の名無し:2006/06/05(月) 11:31:56 ID:FVhuqJUr
これの意義と根拠教えて


84 :法の下の名無し:2006/06/07(水) 22:24:54 ID:UUYFdV2T
>>39
衡平法上の犯罪って言い回しだっけ?

85 :暇な人来てくれ:2006/06/08(木) 16:47:10 ID:6Td0bayK
DEATH NOTE-デスノート page133
http://etc4.2ch.net/test/read.cgi/wcomic/1149514812/

86 :法の下の名無し:2006/06/12(月) 05:28:17 ID:GVd2EIcP
というかだねぇ
法学なんてのは学問じゃないんだよ
きまぐれなコンベンションの塊
だから気まぐれでいいんだよ

87 :法の下の名無し:2006/06/26(月) 12:37:37 ID:xRiKRcQE
そりゃそうだ。

88 :法の下の名無し:2006/09/08(金) 04:29:40 ID:JBXaZ0t0
I supervise Nikkei crimes such as genocide,
large-scale human rights violations, terrorism and examine
law to punish a person in charge and a trial.

89 :法の下の名無し:2006/09/08(金) 11:49:13 ID:nTho/GI5
>>88
縦読み?

90 :法の下の名無し:2006/09/11(月) 23:15:14 ID:TIKQwJ3k
>>49
「過程」という表現を使う人もいるね。
ちなみに「手続」という言葉が選ばれた経緯には実体的デュープロセスを否定しようという立場
があったとされる。

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